新版证券法惩处力度是否足够?

财富动力网 2020-01-11 09:02

新修订的证券法已由全国人大常委会审议通过,并于3月1日施行。新证券法大幅提高了对违法违规行为的处罚力度,处罚标准最高升至2000万元。这样的惩处力度是否足够?

惩罚力度可上不封顶

黄湘源

新颁布的《证券法》虽然较大幅度地提高了对违法违规行为的处罚幅度,但是,在关键的环节上却依然还存在某些力所不逮的问题。这不免将为证券市场正常秩序的恢复和投资者合法权益的保护带来功亏一篑的重大隐患。

此次《证券法》修订之前,违法违规行为被罚个60万元就算顶格处罚了。考虑到当初《证券法》出台的立法环境,在一家上市公司总资产一般也不过上万元,一年的利润也不过几十万元的情况下,60万元的罚款确实也不能算是毛毛雨,更不可能只是挠痒痒了。但是,谁也没有想到,《证券法》的这一处罚规则一定下来就影响了十数年之久。

现在看来,从60万元提高到2000万元,对违法违规行为的处罚力度不可谓没有大幅度的提高,不过,用发展的眼光来看,现在的2000万元将来是不是也有可能同样也会遭遇历史局限性的烦恼呢?

别的不说,将来如果上市融资高达数以亿计甚至数十亿数百亿的多了起来,区区2000万元的罚款又能算得了什么呢?有人主张现在的2000万元处罚上限应该变为下限,上不封顶。在笔者看来,上限变下限也许未必可行。违法违规行为毕竟也有轻重之分,对一些违法违规所导致的后果尚不足以触及处罚上限的行为。不过,上不封顶显然是正确的,这比刻舟求剑一般所硬性规定的上限下限定额罚款显然将更合理也更具有可行性。对于严重违法违规者就是罚得他倾家荡产,非此不仅无法给被欺骗欺诈的受害者一个说得过去的交代,如果反而还依然有可能让违法违规者有利可图,则岂不将更不足以惩前毖后,以儆效尤?

国际成熟市场对涉嫌造假上市公司的处罚往往有可能会远远超过上市公司的全部资产。只要上市公司敢于造假,被直接罚到破产也没有二话可说。美国的安然案就是这样。

严厉打击证券违法违规行为行为,单靠经济处罚显然是不行的。在加大对违法违规行为经济处罚力度的同时,必须将涉嫌严重违法违规上市公司的退市和违法违规主要责任人的刑事处罚及民事赔偿一起结合起来。在以往对证券违法违规案例的处罚中,不仅存在着以罚代退的现象,以罚代刑更是司空见惯。这当然是与退市制度的不健全不完善不到位分不开的,也是与《刑法》、《民事诉讼法》与《证券法》修订的不同步不配套不协调分不开的。现在,《证券法》修改了,市场化退市机制的常态化不仅应从制度上得到体现,实际行动上更应该确保落实到位。在《证券法》虽然已经修订而《刑法》还没有来得及同步修订的情况下,锣齐鼓不齐会不会一仍其旧地依然成为违法违规者以罚代刑的一条出路?此外,《证券法》所明确的代表诉讼机制是不是真的能够起到等同于集体诉讼机制的作用,也有待于实践的检验。《消费者权益保护法》实施的是1+3倍的惩罚性赔偿制度,《食品安全法》规定了1+10倍的惩罚性赔偿,资本市场应该没有理由不引进这样的惩罚性赔偿制度。否则,对投资者权益的保护如何才能得到更好的体现和落实呢?

还必须修改《刑法》配合

皮海洲

《证券法》是证券市场的根本大法。但这个根本大法长期以来却成了A股市场的“豆腐法”,不能为A股市场的发展起到保驾护航的作用。其对违法违规行为实施的60万元顶格处罚被市场调侃为是“保护费”而已。

针对这个顽疾,2019年12月28日由全国人大常委会审议通过的新版《证券法》特别注重提高违法违规成本,加大对违法违规行为的处罚力度。比如,按照违法所得计算罚款幅度的,除了没收违法所得之外,处罚标准由原来的1-5倍,提高到1-10倍;实行定额处罚的,由原来规定的30万元至60万元,分别提高到最高200万元至2000万元(如欺诈发行行为),以及100万元至1000万元(如虚假陈述、操纵市场行为)、50万元至500万元(如内幕交易行为)等。从这些标准中不难看出,新《证券法》确实大幅提高了违法违规成本。

不过,尽管新《证券法》大幅提高了违法违规行为的成本,但市场上仍然有声音认为,新《证券法》对违法违规行为的处罚力度仍然不够,还是太温柔。甚至有人潇洒地认为,能用钱解决的问题都不是真问题。市场上有这种声音并不令人奇怪,毕竟多年来针对市场上的违法违规行为,投资者一直期盼的都是严刑峻法,不仅要将违法犯罪者罚得倾家荡产,而且还要让其把牢底坐穿。但新《证券法》除了罚款之外,也没有特别严峻的地方。

其实,这更多的还是部分投资者的误解,或者说是投资者对新《证券法》抱有不切实际的幻想。市场呼唤严刑峻法,但《证券法》只是一部行政法,行使的是行政权力,所以采取的措施只能是以罚款为主。而“严刑”涉及到的是《刑法》,也只有《刑法》才能让违法犯罪者把牢底坐穿。很显然这不是《证券法》所能办到的事情。也正因如此,要达到严刑峻法的要求,仅仅修改《证券法》还不够,还必须修改《刑法》,加大《刑法》对违法犯罪行为的惩处力度。因此,投资者不应将《证券法》与《刑法》混为一谈。

而就提高违法违规的成本而言,新《证券法》的修改还是值得肯定的。以操纵股价为例,新《证券法》规定,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处以100万元以上1000万元以下的罚款。单位操纵证券市场的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以50万元以上500万元以下的罚款。比如,操纵股价所得为1亿元,除了没收这1亿元之外,罚款最高可达10亿元,同时单位有关主管人员与责任人还要承担最高500万元的罚款。这样的处罚确实算不上温柔,中小机构有可能就此关闭也不足为奇。

不过,从提高违法违规成本的角度来看,新《证券法》确实存在需要完善的地方。首先是处罚的下限太低,上下限之间的空间很大,给执法者太多人为调节的空间。比如操纵市场行为中对主管人员的处罚下限是50万元,这与原来的顶格处罚60万元相比,似乎还偏轻了。其次是对有些违法违规行为的处罚偏轻。比如董监高等不受6个月限制违规买卖股票,除了收益上缴公司外,仅仅处以10万元以上100万元以下的罚款。此外,监管者执法能否到位也严重影响到新《证券法》的威力。除了上下限之间的执法空间很大之外,对有的违法违规行为的处罚还需要多项措施并举,如欺诈发行,除了罚款之外,还需要强制回购股份,还需要将公司退市,还需要赔偿投资者损失。这些措施能不能执法到位将直接影响新《证券法》的实际效果。

在惩处力度上还存在短板

曹中铭

证券法是中国资本市场的根本大法。证券法颁布实施后,对于维护中国资本市场的发展无疑中起到了保驾护航的作用。不过,由于中国经济多年来高速发展,也推动了资本市场的发展,导致证券法往往存在滞后现象。

新证券法将于今年3月1日起施行。而现行证券法则主要暴露出两大方面的问题。其一,对于投资者保护不力。在A股市场,投资者特别是中小投资者利益受到损害已经成为家常便饭。上市公司向大股东等利益输送、大股东或实控人侵占上市公司利益、上市公司违规违法行为损害股东利益等,可以说是比比皆是。但是,目前除了上市公司因虚假陈述利益受损的投资者可根据最高法的司法解释提起诉讼维权外,其他损害投资者利益的行为,投资者往往会面临着欲诉无门的尴尬。

其二,市场违规成本极低。违规成本低已被市场诟病多年,但由于证券法没有修订,因而这一现象多年来没有得到改变。如根据现行证券法的规定,上市公司信披违规的顶格处罚亦不过60万元。但相对于违规背后所窃取的利益,60万元的处罚简直可以忽略不计。

因此,证券法修订从2015年的“一审”,到2019年12月的“四审”,要求大幅提高市场违规成本的呼声一直不绝于耳。从新证券法的相关条款看,在提高市场违规成本上,可以说取得了阶段性的成果。比如按照违法所得计算罚款幅度的,处罚标准由原来的1-5倍,提高到1-10倍;实行定额处罚的,由原来规定的30万元至60万元,分别提高到最高200万元至2000万元(如欺诈发行行为)等。

违规成本虽然提高了,但新证券法在惩处力度上还是存在值得商榷的地方。一方面,新证券法赋予证监会的自由裁量权无形中过大。比如,旧版证券法中对于信披违规的处罚,罚款金额介于30万元与60万元之间,客观上留给证监会腾挪的余地并不大。罚款60万元与罚款30万元,区别其实并不大。但新证券法像欺诈发行的处罚,处罚的金额在200万元至2000万元之间,罚款200万元与罚款1200万元,个中的力度无疑是非常不一样的,更别说2000万元了。

另一方面,新证券法处罚的起点仍然偏低,且存在上限的问题。比如虚假陈述处罚金额为100万元至1000万元不等。顶格处罚只能是1000万元。这对于那些严重违法行为,且严重损害投资者利益,并且对资本市场产生恶劣影响的案件而言,处罚的金额存在偏低的嫌疑。起点方面,虚假陈述100万元的处罚,是没有任何威慑力的,相对于旧版信披违规60万元的顶格处罚,其实并没有高多少。如果虚假陈述的处罚起点不低于500万元,且不设置处罚的上限,那么对于违规行为将产生极大的震慑作用。

新证券法在提高违规成本方面虽然有进步,但如何执行,对违规行为如何进行,显然又是非常重要的。在“有法可依”的背景下,“执法必严”与“违法必究”的重要性是不言而喻的。如果不能做到“执法必严”与“违法必究”,新证券法大幅提高违规的条款,其实并没有任何的意义。

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